12 mars 2010

Marchés publics PME innovantes Les PME innovantes auraient 15% du montant annuel total des marchés publics de moins de 5,15 millions d’euros réservé Les dispositions de la loi de modernisation de l’économie qui ont été adoptées par l’Assemblée nationale le 12 juin ont élargi à tous les marchés publics de moins de 5,15 millions d’euros, le calcul du montant des marchés publics de hautes technologies pouvant être attribués de manière préférentielle aux PME innovantes. En l’état de la rédaction, le volume annuel de marchés pouvant être réservés à de telles PME équivaudrait à 15 % du montant annuel moyen de marchés publics dont le montant est inférieur aux seuils des procédures formalisées, ce qui laisse penser que la mesure n’aurait pas grand effet (amendement 77, art. 7 projet LME). Les députés ont également « élargi » la définition de la PME dîte « innovante » figurant à l’article L. 214-41 du code monétaire et financier. Pour prétendre à cette qualification, l’entreprise devrait désormais « avoir réalisé, au cours de l’exercice précédent, des dépenses de recherche (…), représentant au moins 15 % des charges fiscalement déductibles au titre de cet exercice ou, pour les entreprises industrielles, au moins 10 % de ces mêmes charges» (art. 7 du projet LME). Cette modification a entraîné une définition complémentaire de l’entreprise « industrielle ». Ainsi, pour l’application du dispositif, « ont un caractère industriel les entreprises exerçant une activité qui concourt directement à la fabrication de produits ou à la transformation de matières premières ou de produits semi-finis en produits fabriqués et pour lesquelles le rôle des installations techniques, matériels et outillage mis en oeuvre est prépondérant ». Projet de loi de modernisation de l’économie (état au 13 juin 2008) La loi de modernisation de l’économie est parue en août 2008. (Mise en ligne Juin 2008)

Marchés publics PME innovantes Passation de marchés publics de haute technologie avec des PME : un nouveau décret L’article 26 de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a prévu, à titre expérimental, pendant 5 ans, d’autoriser les acheteurs publics à réserver une partie de leurs marchés de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologiques d’un montant inférieur au seuil des procédures formalisées ou aux sociétés répondant aux conditions définies au I de l’article L. 214-41 du Code monétaire et financier, ou d’accorder à ces sociétés un traitement préférentiel en cas d’offres équivalentes (1). Cette disposition, destinée à aider les PME innovantes à accéder aux marchés publics, vient d’être complétée par un décret du 18 février 2009 (2), publié au Journal Officiel du 20 février 2009. Le décret vient préciser que les marchés de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologiques concernés par l’expérimentation doivent satisfaire à deux conditions, liées à leur caractère innovant : faire appel au dernier état de l’art des technologies ou des connaissances en sciences et en ingénierie, à la date du lancement de la procédure de passation du marché public ; intervenir dans les domaines identifiés comme présentant une part des dépenses de recherche et développement, dans la valeur ajoutée élevée définie par arrêté des ministres chargés de l’économie et de la recherche, par référence à la nomenclature annexée au règlement (CE) du 5 novembre 2009 susvisé. De plus, lors du lancement de la consultation, les candidats doivent avoir été prévenus de la mise en œuvre de l’expérimentation. Pour ces consultations, limitées aux marchés inférieurs au seuil des procédures formalisées, le prix ne peut être le seul critère de choix, ni le critère principal. S’agissant de la définition de la notion d’offres équivalentes, mentionnées dans l’article 26 de la LME, l’article 4 du décret mentionne : « des offres sont regardées comme équivalentes au sens de ces dispositions : s’il est procédé à leur pondération chiffrée, lorsque l’écart du nombre de points obtenu par rapport à l’offre la mieux classée n’excède par 10 % ; s’il est procédé par hiérarchisation des critères, lorsqu’après l’application du ou des précédents critères, l’écart de prix entre les offres restantes n’excède pas 10 % ». Enfin, l’Observatoire économique de l’achat public a en charge le recensement des données et l’évaluation annuelle de l’expérimentation. Pour mémoire, la part réservée aux PME innovantes est limitée à 15 %. (1) Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 (2) Décret n° 2009-193 du 18 février 2009 (Mise en ligne Mars 2009)

Marchés publics Informatique Le recours aux logiciels libres dans le secteur public L’introduction du logiciel libre dans les services publics qu’ils soient gérés par les administrations centrales ou les collectivités territoriales est vivement encouragée. L’acquisition de logiciels libres peut être gratuite (cad ne pas relever du Code des marchés publics) ou payante et nécessiter dans le cas de montants financiers significatifs, le recours aux procédures d’achat décrites par le Code des marchés publics. Les derniers freins que pouvaient constituer le foisonnement des licences existantes et leur rédaction quasi systématique en langue anglaise ont été levé par la publication par le CEA (Commissariat à l’Energie Atomique), le CNRS (Centre National de la Recherche Scientifique) et l’INRIA (Institut National de Recherche en Informatique et en Automatique) d’une licence suivant le modèle du logiciel libre rédigée en français et conforme au droit français de la propriété intellectuelle : la licence CeCILL (1). Par ailleurs, pour renforcer l’usage et la production de composants logiciels diffusés sous licence libre, l’Agence pour le développement de l’administration électronique (Adae) vient de lancer un appel à commentaires pour actualiser le guide de référence qu’elle a élaboré en décembre 2002. La licence « CeCILL » est la première licence qui définit les principes d’utilisation des logiciels libres en conformité avec le droit français. Son usage par les administrations de l’État, les établissements publics de l’État et les collectivités locales permettra de diffuser les résultats sous licence de logiciel libre, en toute sécurité juridique, tout en conservant au mieux l’esprit des licences de source américaine comme la GNU GPL (licence publique générale). Elle peut servir de référence aux collectivités qui souhaitent utiliser et diffuser des logiciels libres, sous réserve bien entendu que les producteurs de logiciels acceptent de les mettre sous le régime de cette licence. Elle intègre les mentions obligatoires imposées par l’article L.131-3 du Code de propriété intellectuelle ainsi que des clauses limitatives de garantie et de responsabilité valides. (1) Acronyme pour Ce(A)C(nrs)I(NRIA)L(ogiciel)L(ibre). Paru dans la JTIT n°39/2005 p.2 (Mise en ligne Avril 2005)

Marchés publics Informatique L’Assemblée nationale lance un appel d’offres pour s’équiper de logiciels Libres L’Assemblée nationale vient de lancer un appel d’offres ayant pour objet la mise en oeuvre de l’environnement logiciel libre des postes micro-informatiques des députés lors de la prochaine législature. Comme elle l’avait annoncé dans un communiqué du 22 novembre 2006 l’Assemblée a décidé de doter les postes micro-informatiques mis à la disposition des députés de logiciels libres : système d’exploitation Linux, suite bureautique Open Office, navigateur Internet Firefox et client de messagerie libre. Cette décision répond de manière concrète aux préconisations de nombreux députés de voir les pouvoirs publics recourir plus largement aux logiciels libres. L’appel d’offres publié le 4 janvier 2007 comprend : la définition et la réalisation de la nouvelle configuration logicielle ; l’assistance technique à la commande d’équipements micro-informatiques ; la définition des spécifications techniques nécessaires pour assurer la compatibilité du système de gestion centralisée des postes micro-informatiques avec leur configuration logicielle ; l’élaboration des procédures d’exploitation de la configuration logicielle ; la maintenance pendant un an, à compter de leur admission, de la configuration logicielle et des procédures d’exploitation. Ce marché comporte également une prestation optionnelle relative à la mise en oeuvre et à la maintenance du système de gestion centralisée des postes des députés, pour laquelle le titulaire doit obligatoirement faire une offre. Les candidats ont jusqu’au 24 janvier 2007, 11 h pour y répondre. Annonce N°62, publiée le 04/01/2007 dans le BOAMP 002 B, dépt. (Mise en ligne Janvier 2007)

Marchés publics Informatique Droit d’utilisation des progiciels : attention à la date de fin du marché ! L’Agence de l’eau Loire Bretagne a confié à la société IBM France un marché public portant sur la concession des droits d’usage de progiciels qui a pris effet pour une durée ferme d’un an renouvelable, dans la limite de cinq années, sans que la durée totale du marché ne puisse excéder le 31 décembre 1996. Toutefois, au-delà de cette date, les progiciels ont continué d’être utilisés par la personne publique, sans s’acquitter d’aucun paiement, jusqu’au 12 août 1998. Dotées de pouvoirs exorbitants du droit commun, les personnes publiques ne sont par pour autant exonérées d’obligations contractuelles. Le Conseil d’Etat(1) a clairement exposé qu’un défaut de vigilance de leur part pouvait entraîner le versement de compensations financières importantes au titulaire du marché. Les juges reconnaissent le bien fondé de la demande du requérant et surtout la réalité du préjudice subi, en précisant que « ce préjudice découle directement de la méconnaissance par l’Agence de ces stipulations dont le non-respect n’a eu d’autre objet que de permettre la poursuite d’une utilisation interdite ». L’existence d’une faute du titulaire du marché de nature à atténuer la responsabilité de la personne publique est cependant démontrée. La société IBM se voit reprocher de ne pas avoir utilement alerté la personne publique sur les conséquences de la fin du contrat sur l’utilisation des progiciels. En conséquence, les juges n’ont accordé au requérant que la moitié de l’indemnité demandée. La mise en œuvre de cette exigence aurait conduit à la rupture de la continuité du service public et sur le plan commercial, à la probable interruption des négociations en cours avec l’Agence de l’eau Loire Bretagne. La concurrence sur le marché du haut débit a permis d’équiper la quasi totalité du territoire français métropolitain en accès xDSL. Cela a permis à la France d’être parmi les premiers pays de l’Union européenne en termes de taux de pénétration de cette technologie et d’être le premier en termes de richesse de l’offre proposée, grâce aux offres triple play alliant la téléphonie fixe, l’accès internet et la télévision. France Télécom a commencé le déploiement de son réseau de fibre optique, notamment à Paris, dès le début de l’année 2007. En l’espèce, le Conseil de la concurrence a estimé qu’il n’avait pas d’éléments permettant de caractériser une atteinte grave et immédiate à la concurrence, justifiant de prononcer des mesures conservatoires. (1) CE 21 novembre 2007, n°262908, société IBM France. (Mise en ligne Novembre 2007)

Marchés publics Contentieux Le rôle du règlement de consultation Le règlement de consultation, document phare de l’achat public, n’a cessé de conduire à de multiples interrogations. Il comporte les éléments essentiels de l’appel d’offres. Il rappelle ou établit, l’objet de la consultation, la date et l’adresse où doivent être déposés les dossiers de candidatures, les critères de choix pour la sélection du candidat, la durée d’exécution du marché, le délai de validité et les coordonnées pour avoir des renseignements techniques et administratifs. S’il n’est pas obligatoire au sens strict, selon les dispositions de l’article 42 du Code des marchés publics, le règlement de consultation traduit les grandes orientations de la procédure souhaitées par l’acheteur public et les entreprises y voient un mode d’emploi nécessaire à la finalisation de leurs offres. Un arrêt du 24 janvier 2008 de la Cour administrative d’appel de Nancy a jugé que les dispositions du règlement de consultation sont d’application stricte et ne sauraient octroyer au maître d’ouvrage, notamment lors de l’analyse des offres, une liberté d’interprétation risquant de rompre l’égalité de traitement des candidats. En l’espèce, une commune avait lancé une procédure d’appel d’offres concernant la réalisation d’un programme d’assainissement. Une société dont l’offre avait été rejetée, s’est rapprochée de la commune pour obtenir la motivation de cette décision. La réponse apportée au candidat évincé faisait notamment mention de la prise en compte du critère du délai d’exécution pour examiner et classer les offres. Il a alors obtenu du Tribunal administratif de Nancy l’annulation de l’attribution du marché au motif que le critère du délai d’exécution ne figurait pas parmi les critères de choix des offres listés dans le règlement de consultation. La commune a fait appel du jugement. La cour d’appel a confirmé le jugement en considérant que les dispositions du règlement de consultation et, notamment, celles relatives aux critères de choix des offres, base de la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse, ne peuvent être soumises à appréciation. Cet arrêt met en évidence l’importance à accorder aux prescriptions du règlement de consultation. CAA Nancy 24 janvier 2008 Commune d’Euville Paru dans la JTIT n°77/2008 p.5 (Mise en ligne Juin 2008)

Marques et noms de domaine Traités internationaux Le traité de Singapour sur la voie de la ratification en France Négocié sous la direction de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) et signé le 27 mars 2006 par cinquante-cinq pays (1), le traité de Singapour est, à ce jour, ratifié par dix Etats (2) : Singapour, la Suisse, la Bulgarie, la Roumanie, le Danemark, la Lettonie, le Kirghizistan, les Etats-Unis d’Amérique, la République de Moldova, et l’Australie. Le 16 mars 2009, ce traité sur le droit des marques entrera en vigueur à l’égard de ces dix Etats. Le traité de Singapour révise le traité sur le droit des marques de 1994, qui a harmonisé et simplifié les procédures nationales de dépôt et d’enregistrement des marques en réduisant les formalités exigées par les offices de propriété industrielle. Il contient 32 articles, un règlement d’exécution de 10 règles, ainsi qu’une résolution relative à l’assistance technique pour faciliter sa mise en œuvre dans les pays en voie de développement et les pays les moins avancés. Le champ d’application de ce traité est relativement large, puisqu’il s’applique aux marques de produits et/ou de services « consistant en des signes qui peuvent être enregistrés en tant que marques » en vertu de la législation de la Partie contractante. En revanche les marques collectives, les marques de certification et les marques de garantie n’entrent pas dans le champ d’application du présent traité. Les principales dispositions portent, notamment, sur les formalités de demande d’enregistrement, de renouvellement, d’inscription de licence de marque, ainsi que sur les relations entre les titulaires de marque et les offices de propriété industrielle. Le traité de Singapour dresse la liste des éléments que chaque Partie contractante (Etat ou organisation internationale) est libre de fixer pour accepter une demande d’enregistrement de marque. Son règlement d’exécution énumère les exigences qu’un office peut fixer concernant, notamment, les marques de couleur, les marques tridimensionnelles, les marques hologrammes, de mouvement, de position et les marques consistant en un signe non visible. Il précise, par ailleurs, qu’une date de dépôt doit être accordée à la demande de marque lorsqu’elle contient les indications permettant à l’office d’identifier que l’enregistrement d’une marque est demandé, l’identité du déposant et ses coordonnées ou celles de son mandataire, une représentation nette de la marque déposée, la liste des produits et services revendiqués, le cas échéant, une déclaration d’intention d’usage ou une déclaration d’usage et le paiement de taxes, sous réserve que cette condition s’appliquait dans la Partie contractante au moment où elle est devenue partie au traité de Singapour. Enfin, une Partie contractante peut exiger que l’enregistrement de la marque soit subordonné à la preuve de l’usage de la marque dans son pays, dans un délai qui ne peut être inférieur à 6 mois à compter de la date d’acceptation de la demande de marque par l’office de propriété industrielle de cette Partie contractante. Ce délai peut être prorogé pour des périodes d’au moins six mois chacune. La durée totale de la prorogation doit être d’au moins deux ans et demi. Après avoir organisé les modalités d’inscription et de radiation de licences de marques, le traité de Singapour ajoute que « le défaut d’inscription d’une licence auprès de l’office ou de toute autre autorité de la Partie contractante est sans effet sur la validité de l’enregistrement de la marque qui fait l’objet de la licence ou sur la protection de cette marque ». Par ailleurs, « une Partie contractante ne peut pas subordonner à l’inscription d’une licence tout droit que le preneur de licence peut avoir, en vertu de la législation de cette Partie contractante, d’intervenir dans une procédure en contrefaçon engagée par le titulaire ou d’obtenir, dans le cadre de cette procédure, des dommages-intérêts à la suite d’une contrefaçon de la marque qui fait l’objet de la licence ». L’inscription de la licence ne peut pas être exigée comme condition pour considérer que l’usage d’une marque par un licencié vaut usage par le titulaire, dans le cadre des procédures portant sur l’acquisition, le maintien en vigueur et la défense des marques concédées en licence. Le traité de Singapour énumère, de manière limitative, les éléments qu’un office d’une Partie contractante peut exiger pour accepter une demande de renouvellement. Enfin, il prévoit expressément qu’un office ne peut pas demander, entre autres, la remise d’une déclaration ou la fourniture d’une preuve relative à l’usage de la marque, ni examiner l’enregistrement au regard des règles de fond du droit des marques, sauf si la Partie contractante a formulé une réserve sur ce dernier point. La durée initiale d’enregistrement et de chaque renouvellement d’une marque est fixée à dix ans. Au terme du traité de Singapour, chaque partie contractante est libre de choisir le mode de transmission des communications avec son office de propriété industrielle (format papier, forme électronique ou autres) et est en droit d’exiger que les communications soient établies dans une langue acceptée par son office de propriété industrielle. En revanche, aucune partie contractante ne peut demander que la traduction d’une communication effectuée dans la langue acceptée par son office soit authentifiée par notaire, légalisée ou certifiée par tout autre moyen, sauf dispositions contraires du traité. En matière de dépôt électronique, le règlement d’exécution prévoit qu’une « Partie contractante qui autorise le dépôt de communications sous forme électronique peut exiger qu’une communication ainsi déposée soit authentifiée par un système d’authentification électronique qu’elle prescrit » ou que l’original d’une communication transmise de manière électronique soit déposé ultérieurement auprès de l’office accompagné d’une lettre permettant d’identifier la transmission antérieure dans un délai minimum d’un mois à compter de la date à laquelle l’office a reçu la communication par voie électronique. Les Parties contractantes peuvent prévoir la possibilité de proroger un délai de procédure imparti pour une formalité en matière de demande ou d’enregistrement de marque si une requête est présentée à cet effet à l’office de propriété industrielle avant l’expiration du délai. Lorsqu’un délai de procédure devant un office de propriété industrielle n’a pas été respecté en

Marques et noms de domaine Règles INPI De nouvelles règles en matière de propriété industrielle Le décret du 1er mars 2007 modifie l’organisation administrative de l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI), ainsi que les formalités de dépôt et de publication en matière de marques, dessins et modèles et de brevets. Ainsi, désormais le directeur de l’INPI est assisté d’un vice-président nommé dans les mêmes conditions que lui et habilité à exercer les attributions du directeur de l’INPI, en cas d’absence ou d’empêchement. En ce qui concerne la demande de brevet, le décret supprime la pratique du dépôt auprès d’une préfecture autre que celle de Paris. Il supprime également le dépôt de demandes de marque auprès des greffes des tribunaux de commerce. Dorénavant, l’INPI est la seule entité habilitée à recevoir les demandes de brevets et de marques français (Art. R. 712-1). Le décret contient deux autres nouveautés en matière de marques : il précise les conditions de transmission d’une marque collective de certification en cas de dissolution de la personne morale titulaire (Art. R. 715-1) et il modifie les conditions d’irrecevabilité du dépôt d’une demande de marque. Ainsi, un dépôt de marque qui ne contient pas les mentions obligatoires énumérées à l’article R.712-3, 1°, a) (identification du déposant) , b) (modèle de la marque) et c) (énumération des produits et/ou des services et des classes) du CPI et qui n’est pas accompagné de la justification du paiement de la redevance de dépôt, ne peut être déclaré irrecevable par l’INPI qu’après que celui-ci a invité le déposant à rectifier les irrégularités. Si le dépôt est régularisé dans le délai imparti par l’INPI, la date de dépôt de la marque sera celle du dépôt des mentions manquantes (Art. R. 712-7). Enfin, la publication « électronique » des décisions, actes et documents au Bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI) est instaurée. Cette publication est dotée de la même valeur que la publication sous forme imprimée. L’INPI est chargé d’organiser une consultation publique et gratuite des titres de propriété industrielle et du BOPI (Art. R. 411-1-1). Décret n° 2007-280 du 1er mars 2007 (Mise en ligne Mars 2007)

Marques et noms de domaine Référencement La propriété de l’adresse internet L’association Relais et Châteaux avait résilié sa convention d’hébergement avec la société Calvacom, cette dernière n’ayant pas respecté son obligation contractuelle de destruction de l’intégralité des fichiers informatiques du guide que propose l’association. Assignant la société d’hébergement en référé pour obtenir l’interdiction de l’usage de la marque et du logo, la destruction des fichiers et la suppression de tout référencement, la célèbre association a obtenu gain de cause. Considérant que l’impossibilité technique n’était pas un argument valable et que l’adresse internet est la stricte propriété de l’association, le tribunal a interdit le maintien sur internet du site de l’association Relais et Châteaux. Rares sont les décisions en matière de résiliation de la convention d’hébergement. Cet éclairage est donc plus qu’utile en matière de contentieux relatif à la gestion des noms de domaine. TGI Paris Ord. réf., 23 mai 1996 (Mise en ligne Mai 1996)