25 janvier 2010

Marchés publics Procédure de passation Diminution du seuil applicable aux marchés publics et accords-cadres Le décret du 22 février 2008 fixe à 206 000 € hors taxes le nouveau seuil applicable à la passation des marchés publics et accords-cadres prévu par certaines dispositions du Code général des collectivités territoriales (CGCT, art. L. 2122-22, L. 2131-2, L. 3131-2, L. 3221-11). Les maires, le président du conseil général et le président du conseil régional (sur délégation respective du conseil municipal, général et régional) peuvent désormais décider de la passation, de l’exécution et du règlement des marchés publics ou accords-cadres d’un montant inférieur au seuil de 206 000 € hors taxes (contre 210 000 € hors taxes auparavant), sans formalités préalables, c’est-à-dire sans l’approbation du contrat ou de l’acte d’engagement par l’assemblée délibérante. Rappelons que l’accord-cadre n’est pas en soi un marché, mais un contrat conclu par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs (État et ses établissements publics, collectivités territoriales et leurs établissements publics) avec un ou plusieurs opérateurs économiques, qui a pour objet d’établir les termes régissant des marchés à passer ultérieurement. Ces dispositions spécifiques permettent à un pouvoir adjudicateur d’être dispensé des procédures de passation pour les marchés consécutifs à un accord-cadre passé en conformité avec le code des marchés publics. Décret n° 2008-171 du 22 février 2008 (Mise en ligne Février 2008)

Marchés publics Procédure de passation Caractère facultatif des niveaux minimaux de capacités des candidats dans les avis d’appel public à la concurrence Trois arrêts rendus par le Conseil d’Etat le 8 août 2008 sont venus lever l’incertitude sur certaines exigences à faire figurer dans les avis d’appel public à la concurrence puisque la Haute assemblée précise que «le pouvoir adjudicateur n’est en revanche pas tenu de préciser dans les avis d’appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigées des candidats». Les solutions divergentes des tribunaux administratifs ayant contribué à l’ambiguïté concernant la question de l’inscription des niveaux minimum de capacité dans l’avis d’appel public à la concurrence, le Conseil d’Etat a enfin tranché. Dans le cas d’espèce, suite à un référé précontractuel, le juge des référés du Tribunal administratif de Dijon a jugé irrégulière la procédure de concours lancée par la région de Bourgogne au motif que l’avis d’appel public à la concurrence ne mentionnait pas les exigences minimales de capacités requises par le pouvoir adjudicateur. Le Conseil d’Etat a donc estimé que le juge des référés a commis une erreur de droit. Ces décisions mettent fin à l’ambiguïté entretenue par la rédaction de l’article 52 du Code des marchés publics qui dispose que « les candidatures qui n’ont pas été écartées en application des dispositions de l’alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières. mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence ». Les acheteurs publics approuveront la position du Conseil d’Etat qui facilitera la rédaction des avis d’appel public à la concurrence, diminuant ainsi les risques de recours. Conseil d’Etat, 8 août 2008 (Mise en ligne Septembre 2008)

Marchés publics Procédure de passation Référé précontractuel marchés publics : le requérant doit démontrer qu’il a été lésé Le Conseil d’Etat a rendu, le 3 octobre dernier, un arrêt qui fera date dans le domaine de la commande publique puisque, désormais, dans le cadre des référés précontractuels de l’article L.551-1 du Code de justice administrative, les mentions erronées contenues dans les avis d’appel public à la concurrence (AAPC) ne conduiront plus à l’annulation systématique de la procédure de passation du marché. Jusqu’au 3 octobre 2008, les erreurs relevées dans les AAPC (rubriques incomplètes ou mentions contradictoires, le plus souvent) conduisaient systématiquement le juge des référés, saisi par un candidat évincé, à annuler la procédure. En témoigne cette ordonnance du Tribunal administratif de Marseille qui a conduit le juge à annuler le marché pour manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Selon une jurisprudence constante, le juge administratif s’est contenté d’invoquer ces manquements sans rechercher si la société requérante avait subi un éventuel préjudice. La décision du 3 octobre 2008 met fin à l’insécurité juridique provenant d’un excès de formalisme. En l’espèce, suite au lancement d’un appel d’offres ouvert, le requérant soutenait notamment que l’AAPC mentionnait, de façon erronée, que le contrat envisagé était couvert par l’accord sur les marchés publics. En réponse, les sages du Palais royal ont su dépasser le cadre strict du formalisme en s’interrogeant sur les faits incriminés et sur leurs réels impacts sur le candidat évincé : « Les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fut-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ; que, par suite, en annulant la procédure de passation litigieuse au motif que le syndicat aurait indiqué à tort dans les avis d’appel public à la concurrence que le marché était couvert par l’accord sur les marchés publics, sans rechercher si cette irrégularité, à la supposer établie, était susceptible d’avoir lésé ou risquait de léser la société Passenaut Recyclage, le juge des référés a commis une erreur de droit et a ainsi méconnu son office ». Cette jurisprudence novatrice vient, d’ores et déjà, de trouver application puisque, pour repousser la demande du requérant évincé d’un marché de télécommunications, le Tribunal administratif de Pau a repris mot à mot les arguments développés par le Conseil d’Etat. Désormais, en présence de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, les requêtes des plaignants pourront être rejetées au motif que ces derniers n’ont pas été lésés. CE 3-10-2008, req. 305420 Smirgeomes TA Pau 7-10-2008 société Spie Communications n° 0802028 TA Marseille 2-10-2008 société Proserv n° 0806399 (Mise en ligne Octobre 2008)

Marchés publics Procédure de passation Délai de remise des offres : les acheteurs publics devront se montrer vigilants Le conseil d’Etat vient de rendre un arrêt qui renforce les conditions relatives au délai de remise des offres par les candidats. Au titre de l’égalité de traitement des candidats, les délais de remise des offres sont très encadrés par le droit de la commande publique. S’agissant notamment de la détermination du début du délai de remise des offres pour les procédures formalisées, c’est la date d’envoi de l’avis de publicité à la publication qui déclenche les délais de remise des candidatures et des offres. Le choix de la date de parution de l’avis dans les différentes publications comme point de départ du délai n’est en effet pas apparu opportun, dans la mesure où les acheteurs publics ne maîtrisent pas les dates de publication dans les supports concernés. Il convient de rappeler que l’ensemble des délais concernant les procédures formalisées sont des délais minimum, qui doivent impérativement être respectés. Cependant, les difficultés rencontrées visent principalement les procédures adaptées, dont les délais sont librement définis par l’acheteur public. C’est pourquoi, nonobstant ce principe de liberté, la notion de délai « correct » a été retenue. Pour que les délais prévus soient imposés aux concurrents, encore faut-il que ces derniers aient eu un délai correct pour préparer et envoyer leurs offres. Aussi est-il nécessaire, en procédure formalisée ou adaptée, de tenir compte de la complexité d’un projet, pour déterminer un délai raisonnable, dont la durée peut être supérieure aux délais minimum. Le non-respect de cette exigence est susceptible de compromettre le respect du principe d’égalité des candidats : ainsi des délais trop courts sont-ils, en pratique, de nature à désavantager les entreprises de taille modeste, dont les services administratifs sont moins étoffés que d’autres entreprises de taille plus importante. Dans ce contexte, le conseil d’Etat vient de rendre un arrêt, qui renforce l’obligation, pour les acheteurs publics, de veiller à une juste proportionnalité entre la complexité du dossier et le délai incombant aux candidats pour remettre leurs offres : « considérant que, pour juger que le délai ouvert entre la date de publication de l’avis d’appel public à la concurrence et la date limite de remise de l’offre était insuffisant pour assurer une publicité suffisante auprès des candidats ayant vocation à y répondre, le juge des référés a pu, sans faire reposer son raisonnement sur une dénaturation des pièces du dossier, retenir que le délai ouvert entre la date de publication de l’avis d’appel public à la concurrence et la date limite de remise des offres était insuffisant, compte tenu du montant du marché de 160 000 € ». Les acheteurs publics devront donc se montrer vigilants, lors du lancement de leurs marchés. On comprendra aisément que les marchés de nouvelles technologies, en général, et les marchés informatiques, en particulier, seront concernés par ces dispositions. Si les principes énoncés par les Sages du Palais-Royal apparaissent légitimes, la décision pourra surprendre les personnes publiques, s’agissant du point de départ du délai de remise des offres. Le Conseil d’Etat retient, en effet, pour les procédures adaptées, la date de publication et non la date d’envoi de l’avis, comme point de départ du délai de remise des offres. Cette disposition risque de conduire les acheteurs publics, qui ne maîtrisent pas les délais de parution des différents annonceurs, à devoir prendre une marge importante, en matière de délai de réponse des candidats. Conseil d’Etat, 5 août 2009 (Mise en ligne Septembre 2009)

Marchés publics Procédure de passation Première application du nouveau référé précontractuel en matière de nouvelles technologies L’important arrêt Smirgeomes (1) vient de trouver une éclatante confirmation par un nouvel arrêt, rendu par le Conseil d’Etat le 22 juillet 2009 (2). Pour mémoire, dans son jugement du 3 octobre 2008, le Conseil d’Etat avait décidé que, dans le cadre des référés précontractuels, le requérant devait désormais apporter la preuve que le manquement aux obligations de publicité ou de mise en concurrence invoquées l’avait lésé. En l’espèce, le Conseil d’Etat avait annulé la procédure de passation litigieuse, au motif que « le syndicat aurait indiqué à tort, dans les avis d’appel public à la concurrence, que le marché était couvert par l’accord sur les marchés publics, sans rechercher si cette irrégularité, à la supposer établie, était susceptible d’avoir lésé ou risquait de léser la société Passenaut Recyclage ». Il a considéré que le juge des référés avait commis une erreur de droit. Dans l’affaire jugée en juillet 2009, le contrat litigieux visait un marché à bons de commande ayant pour objet l’acquisition d’un logiciel de gestion des marchés publics. La société Informatique et Systèmes, candidat évincé, soutenait que la commune de Nice avait commis deux manquements à ses obligations de publicité et de mise en concurrence : une contradiction sur la qualification du marché et des imprécisions dans les informations, fournies dans les documents de la consultation, relatives aux conditions de présentation des variantes. Le tribunal administratif avait fait droit à la demande de la société requérante en annulant la procédure de passation du marché. Le Conseil d’Etat, saisi du dossier en appel, a donc confirmé sa première décision d’octobre 2008, en dépassant le cadre strict du formalisme pour s’interroger sur les faits incriminés et sur leurs réels impacts sur le candidat évincé (3). Selon le Conseil d’Etat, « il ne résulte pas de l’instruction que la société requérante, dont la candidature a été admise et qui a présenté une offre correspondant à l’objet du marché, soit susceptible d’avoir été ou d’être lésée par les irrégularités qu’elle invoque, à supposer que celles-ci sont établies ». Cette décision est d’autant plus importante qu’elle porte sur différents documents du dossier de consultation, et non plus sur le seul avis d’appel public à la concurrence. En effet, en appel, la société requérante invoquait : une contradiction entre l’avis d’appel public à la concurrence et les pièces constitutives du dossier de consultation ; un manque de précision sur l’estimation du montant du marché ; une présentation confuse du bordereau de prix ; une imprécision du dossier de consultation sur les variantes ; l’absence de mentions relatives aux exigences minimales. La confirmation de la jurisprudence novatrice de 2008 sur un périmètre étendu, apparaît désormais de nature à satisfaire les acteurs de la commande publique. (1) CE 3-10-2008, req. 305420 Smirgeomes (2) CE 22-7-2009, req. 314258 Commune de Nice (3) CE 5-8-2009, req. 307117 Région Centre (Mise en ligne Septembre 2009)